在最后 税务法院’s 2016年的意见 in 美敦力公司，一个简短的部分简要总结和概括地拒绝了该意见所描述的 国税局的“另类分配” 第367条(d).同样敷衍了事的评估似乎隐藏在 税务法院’s 2017 的意见 in 伊顿, 哪一个以同样的理由拒绝了本质上相同的替代论点, 通常使用几乎完全相同的语言.
另一种说法是, 据此，接受纳税人的转让定价方法意味着必须有无形的转让服从 第367条(d)，受到的关注相对较少. 这可能反映了 国税局由于到目前为止未能成功地提出这一论点，该机构决定优先考虑其 第482节 立场，以及另一种论点在政府的缺席 美敦力公司 和 伊顿 上诉人内裤. 然而，人们对它的接受持怀疑态度 美敦力公司, T.C. 备忘录. 2016 - 112, 伊顿, T.C. 备忘录. 2017-147, 不谴责这个论点永远无关紧要吗, 特别是对于涉及纳税年度的纠纷 减税和就业法案.
从稀薄的空气中提取价值
当它出现时， 国税局隐含的无形转移论点是一个主要主张的退步，即应该使用可比利润法来为一个或多个美国国内成员之间的交易定价.S.总部设在美国的跨国集团和设在海外的低税率子公司. 只要低税率子公司可以作为测试方，CPM就是 国税局在这种情况下，这是一种自然的选择方法，因为它限制了可以分配到海外的利润数量. 在为被测试方分配固定的销售额百分比后, 成本, 或资产, CPM默认将剩余收益全部分配给另一方. 定价.S. 母公司使用CPM向低税率的外国子公司转让有价值无形资产的许可证, 并以子公司为被试方, 这样就阻止了将任何无形相关的剩余收益分配给低税收管辖区.
U.S.总部设在美国的跨国公司 美敦力公司 而拥有低税率子公司的伊顿公司自然倾向于这样做 更喜欢其他方法, 特别是可比的无控制交易方法, 哪些公司可以向其子公司提供剩余收益. 声称 国税局在纳税人试图降低政府可信度的过程中，政府对受测试方的选择往往起着关键作用 CPM 相对于CUT方法. 如regg所述. 第一节.482-5(b)(2)(i), “在大多数情况下，受测试的一方将是受控制纳税人中最不复杂的一方，不会拥有有价值的无形财产或独特资产，使其与潜在的不受控制的可比性区分开来.”因此, 卷入这类纠纷的纳税人经常辩称，他们的低税率外国子公司拥有独特而有价值的无形资产，因此不符合被选为受测试方的资格，从而使CPM不可靠.
虽然 国税局 在这些争端中，它的大部分努力都是为了 为自己的选择辩护 通过挑战纳税人对其受税收优惠的子公司的夸大描述，来推动CPM的发展, 的 国税局的替代 第367条(d) 争论使这些特征对纳税人不利. 如果是国外子公司，那就在 美敦力公司 和 伊顿 没有重大自主开发的无形资产, 在CPM分析中作为测试方是否太复杂, 那么，它必须在某个时候获得必要的无形资产，以证明其高回报是合理的, 争论是这样的. In 美敦力公司在美国，那是两个美国.S. 在2001年之前负责该集团波多黎各制造业务的子公司将其几乎所有资产换成了该公司的股票 美敦力公司 波多黎各运营公司. (MPROC) 第351节 交换.
的 国税局 解释了其隐含的无形转移理论应用于 美敦力公司 在2016年6月的第二秒 修改后的开庭摘要 存档于 税务法院，该机构认为，在利润分配方面存在不平衡 美敦力公司’s U.S. 实体和MPROC暗示2001年 第351节 交换必须涉及无形财产的对外转移. 通过调用 第367条(d)，这反映了 第482节 关键方面的法规 国税局 认为美国.S. 转让方应被视为出售转让的无形财产以换取无形财产使用期内的特许权使用费.
“被告的主要立场是，请愿人的转让定价下 第482节 不是一臂之遥吗. 如果法院将请愿人的转让定价视为公平对待, 结论是MPROC有权从[心律疾病管理]和[植入式神经设备]业务中获得近三分之二的利润, 那么，新形成的MPROC的价值并非凭空出现，这是一个事实, 但必须是一开始就大量注入无形资产的结果,简报中写道. “在这种备选立场下， 第367条(d) 要求将收入计入美国企业向境外转移的无形资产.S. 让与人.”
在做出选择时 第367条(d) 在2016年的简报中 国税局 突出了利润分配的偏斜所造成的 美敦力公司文中的CUT方法分析了该方法下的可靠性 第482节 规定. 不管, 这意味着MPROC没有现实的方式来获得无形资产，除非它是高价值无形资产的受让方，否则它将失去在CPM分析中被选为测试方的资格. 成立MPROC的公司重组, 交易中的被许可人是本案的核心, 作为负责所有 美敦力公司公司在波多黎各的制造业务是一个合乎逻辑的地方 国税局 去寻找那个转移.
如果认为无形所有权之间存在着一种牢不可及的联系，那将是夸大其词，因为它涉及到在regg下选择受测试方. 第一节.482-5 而无形的存在转移受制于 第367条(d). 拥有无形资产是非常重要的 CPM 因为它提出了一个实际的可比性问题, 也没有理由认为，条例中所指的“有价值的无形财产或独特资产”. 第一节.482-5(b)(2)(i) 是否符合“无形财产”的定义 第367条(d). 的 CPM 监管条例特别提到“独特资产”，这使人们对任何此类假设都产生了特别的怀疑, 因为它表明，除了“无形财产”之外的项目可能会使所有者丧失被选为受测试方的资格.
然而，这些技术上的区别并没有从根本上破坏的逻辑 国税局隐含转移论点. 尽管它的动议被驳回 国税局 在第二次请求允许提交修改后的答复时，强调了这一逻辑 美敦力公司 试验. 的 国税局 对比 美敦力公司’s 专家证人证言, 这表明MPROC的高回报归因于它拥有独特的制造技术, 与MPROC许可的条款和 美敦力公司’s 早些时候声称 即不转移所涵盖的资产 第367条(d) 从未发生过.
“我们没有看到任何关于(所有权)是如何发生的解释, 这似乎与上诉人在一审摘要中关于MPROC没有无形财产的陈述非常不一致, 也没有其他无形资产——商誉, 持续经营价值, 劳动力到位——可能会附加,” 吉尔·弗里希 的 国税局首席法律顾问办公室 在二审中辩论. “根据请愿人的公司间许可证，所有技术诀窍都归 美敦力公司.”
进入TCJA
不管它的优点是什么 国税局的替代 第367条(d) 到目前为止，辩论在诉讼中进展并不顺利. 的 税务法院 驳斥了 美敦力公司 和 伊顿很大程度上是因为它没有具体说明转让的无形资产的性质或价值. 被投诉人没有明确指出任何无形资产，也没有说明任何无形资产的具体价值 第367条(d) 对于无形资产的使用，合理的收费应该是多少? 美敦力公司 观点解释了. 几乎相同的语言出现在 伊顿 的意见, 哪一个认为"被告没有明确地确定任何无形资产或解释任何无形资产的确切价值，应该由 第367条(d).”
指出缺乏特异性 税务法院 是显而易见的 国税局在2016年6月修订的开庭摘要中，列举了前一项规定的每一项财产 section 936 (h) (3) (B) 然后声明两个美国.S. 子公司进行了 美敦力公司波多黎各的制造业活动 第351节 “重组”会有这些无形资产中的某些项目.诉状接着断言，“MPROC肯定已经获得了有价值的无形资产，而且现在肯定正在利用这些资产。, 就像上面提到的那些, 或类似项目”来证明其三分之二的利润份额是合理的 美敦力公司公司的植入式心律和神经装置产品.
一个关键因素使得这种模糊的无形转移论点特别容易被忽视, 在这两个 美敦力公司 和 伊顿它与法院之间的紧张关系 限制性的解释 前者所包含的无形财产的定义 section 936 (h) (3) (B) 并在regg中几乎逐字复制. 第一节.482-1(b). 如果不能单独确定转让的无形资产，就无法核实转让的项目是否全部或部分由前者覆盖 section 936 (h) (3) (B)，而在tcja之前的法律要求根据 第367条(d) 只对 section 936 (h) (3) (B) 无形资产.
在tcja之前，无形财产的定义是否应该这样解释是有争议的, 但迫切需要的是 国税局 精确地列举转让的无形资产在很大程度上反映了曾经至关重要的法律区别，而这种区别已不复存在. 根据 税务法院 和 第九巡回法院，前者出现的无形财产的定义 section 936 (h) (3) (B) 和注册. 第一节.482-1(b) 不包括商誉、持续经营价值、现有员工和其他“剩余商业资产”吗.“这种解释的一个后果是，归属于剩余商业资产的价值可以在受控制的交易中转移 第482节 或者在 第351节 或361交换，而不强迫接收方补偿转让方的价值.
的 所带来的问题 通过这一点 人为的区别，可以说，它允许跨国公司转移美国的资金.S.将美国开发的无形资产以远低于其市场价值的价格出售给低税率的外国子公司; 领导 国会 将其作为TCJA的一部分. 无形财产的定义，现已移至 第367条(d) (4), 现在明确地包括 善意, 持续经营价值, 劳动力到位, 一项修正案可能会使天平向有利于 国税局一般隐含的无形转让论点. 如果现在无形资产的定义足够广泛，可以涵盖有形资产以外的任何东西, 现金, 现金等价物, 那么，用临床精确的方法识别转移的无形资产似乎就没有必要了.
例如， 国税局的索赔 美敦力公司 “MPROC必须已经收到并且现在必须正在开发有价值的无形资产”可能过于模糊，无法确定转让的项目是否属于前者 section 936 (h) (3) (B). 但重组的情况和同期MPROC许可的条款表明，现在涵盖的项目 第367条(d) (4) 要想证明MPROC的巨额回报是合理的. 很难看出像MPROC这样的实体是如何, 它必须授权专有技术来执行其唯一的关键功能, 是否从一开始就被赋予了任何潜在的可比医疗器械制造商都无法比拟的专业医疗器械制造专业知识. MPROC的专业知识是否应该被归类为 section 936 (h) (3) (B) 无形不再重要.
要求相同级别的专一性 税务法院 in 美敦力公司 和 伊顿 在涉及tcja后纳税年度的情况下也很难与 国会重新定义无形资产以明确涵盖商誉的决定, 持续经营价值, 劳动力到位. 这些资产不同于专利、商标和其他无形资产 section 936 (h) (3) (B) 以衡量其价值的方式:作为“剩余商业资产”,商誉的总价值, 持续经营价值, 现有的劳动力等于企业的总价值减去所有有形资产的价值, 单独可辨认的无形资产, 以及其他可以直接估值的资产. 要求 国税局 满足所要求的特异性标准 美敦力公司 和 伊顿 因为那些本质上不可能具体估价的项目会挫败修正案背后的立法意图.
逻辑推论?
的 国税局 因此，在TCJA之后，美国在辩论中的立场更加坚定，就像它在 美敦力公司, 如果请愿人对其转让定价是正确的, 当时，(一家外国子公司)“破纪录”的利润来源必须来自(转让的)无形资产.“在某种程度上，受控制的交易, 这是常有的事, 与公司重组有关，可能会受到影响 第367条(d)，这可以提供 国税局 一个更有力的后腰 美敦力公司就像在tcja纳税年度之后出现的案例一样. 即使在没有任何重组的情况下 国税局 可以继续讨论 第482节 理由是在没有书面协议的情况下发生了受控的无形转让. 没有书面协议. 第一节.482 - 1 (d) (3) (2) (B)(2)允许 国税局 根据交易的经济实质推定合同条款.
然而, 某种隐性的无形转移的存在仍然不是纳税人选择方法和由此产生的利润分配的必然逻辑推论 美敦力公司 和 伊顿. 虽然法规. 第一节.482-5(b)(2)(i) 反映了对独特和有价值的无形资产所有权的明确强调，而不是其他考虑, 无形所有权并不是拒绝一个实体作为被测试方的唯一可能依据. 心照不宣地承认了一件事，这件事由 经济合作与发展组织 转让定价指引,注册. 第一节.482 - 5 (c) (2) (2) 注意到在风险分配方面，受测试方与被选为可比较对象的非受控企业之间需要具有可比性.
尽管有些 美敦力公司在二审期间，美国的专家证人可能模糊了无形所有权和风险暴露之间的区别，以此作为驳回诉讼的理由 CPM, 该公司将MPROC承担的产品故障和产品召回风险描述为一种非常规风险暴露，将其与潜在的同类产品区分开来. 与MPROC销售有缺陷的植入式医疗器械相关的风险可能与美国使用的任何其他医疗器械制造商承担的相同风险在质量上不同，也可能没有不同 国税局CPM分析, 但是，将实体暴露于非常规风险中，或许至少可以为纳税人提供一个机会，来克服可能很快就会成为支持破产的一个更有用的理由 国税局.